Dieser Artikel ist ein Gastbeitrag von Rechtsanwalt Dr. Boris Jan Schiemzik. Er ist Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht und leitet bei der Kanzlei ROSE & PARTNER LLP. am Standort Hamburg den Bereich Gesellschaftsrecht, M&A.
Erste Gerichtsentscheidungen nehmen Stellung zu Haftungsfragen
Unternehmenskäufe und -verkäufe werden oftmals durch hochqualifizierte Berater begleitet. Unbenommen der einzelnen Transaktionswege der geplanten Unternehmensübernahme (asset deal, share deal, Verschmelzung, Eingliederung nach UmwG, etc.) ist die Due Diligence-Prüfung durch Berater nahezu immer Gegenstand des Erwerbsverfahrens.
Für einen Teil der Beratungspraxis ist die Durchführung des Due Diligence-Verfahrens Alltagsgeschäft. Dagegen haben die deutschen Gerichte, einschließlich der spezialisierten Kammern für Handelssachen, mit dem Transaktionsfeld der Due Diligence erst wenige Erfahrungswerte gesammelt. In jüngster Zeit hatten indes zwei Instanzgerichte Gelegenheit, über die Haftung von Rechtsanwaltskanzleien wegen unvollständiger oder fehlerhafter Due Diligence-Reporte zu entscheiden. Grund genug für eine Standortbestimmung.
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Wozu eine Due Diligence-Prüfung?
Die sogenannte Due Diligence kann als eine detaillierte und systematische Erhebung von Informationen über einen Kaufgegenstand (meist Unternehmen oder Immobilien) verstanden werden. Schwerpunkte der Prüfung und Analyse durch spezialisierte Beraterteams sind üblicherweise technische, wirtschaftliche, steuerliche und juristische Fragestellungen.
Bei Unternehmensverkäufen verfügt die Verkäuferseite über alle wesentlichen Informationen betreffend das zu veräußernde Unternehmen. Dagegen leidet der Käufer grundsätzlich an einem Informationsdefizit und kann daher die wirtschaftlichen und rechtlichen Risiken des Unternehmenskaufs nicht bzw. kaum sorgfältig abschätzen. Zwar ist der Käufer eines Unternehmens grundsätzlich nicht zur Durchführung einer Due Diligence verpflichtet, er führt diese jedoch durch, um eine größere Klarheit über den Wert des Kaufgegenstandes zu erzielen. Mit der Due Diligence-Prüfung beschafft sich die Käuferseite die Informationen und wertet diese aus, um ihr Informationsdefizit zu verringern. Mit einer detaillierten und systematischen Analyse der erhaltenen Unternehmensdaten, kann sich die Käuferseite ein Gesamtbild machen und eine Prognose über zukünftige Erträge des Zielunternehmens entwickeln, um schließlich einen angemessenen Kaufpreis zu ermitteln.
Die Datenerhebung und Analyse der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten werden von den jeweiligen Beratern in einem Due Diligence-Report für die auftraggebende Käuferseite zusammengetragen. Fehlerhafte und unvollständige Due Diligence-Reports können zur Beraterhaftung führen.
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Gerichtliche Feststellungen zur Transaktionspraxis
2.1. In nahezu jeder Ausgabe berufsständischer Fachzeitschriften werden Themenbereiche der Anwalts-, Steuerberater- und Wirtschaftsprüferhaftung aufgegriffen und entsprechende Rechtsprechungsentscheidungen erläutert. Gleichwohl muss man feststellen, dass die staatlichen Gerichte sich nur sehr selten mit bestimmten Bereichen der Transaktionspraxis beschäftigen. Das Due Diligence-Verfahren gehört zu solchen gerichtsfernen Beratungsgebieten. Im Rahmen von Regressverfahren gegen Anwaltskanzleien hatten nunmehr gleich zwei Gerichte Gelegenheit, Haftungsgrundsätze zu unvollständigen und fehlerhaften Due Diligence-Gutachen zu entwickeln:
2.2. In einem Verfahren vor dem Kammergericht (Urt. v. 17.9.2013 – 7 U 160/12) war ein Berater mit einer Legal Due Diligence-Prüfung über ein bebautes Grundstück beauftragt. Hauptmieter des Grundstücks war eine GbR. Der Mietvertrag mit einer festen mehrjährigen Laufzeit lag bei der Prüfung vor. Die Berater hatten allerdings keine Informationen darüber, ob zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages alle GbR-Gesellschafter den Vertrag unterzeichnet hatten und damit die Schriftform eingehalten worden war. Im Due Diligence-Report wurde nicht darauf hingewiesen, dass die Mietverträge mit der GbR vorzeitig gekündigt werden könnten, wenn nicht alle damaligen GbR-Gesellschafter den Mietvertrag unterzeichnet hatten. Die Mandantin kaufte das Grundstück. Jahre vor Ablauf der vertraglichen Laufzeit kündigte die GbR den Mietvertrag mit dem Hinweis, dass bei Abschluss des Mietvertrags nicht alle Gesellschafter unterschrieben hatten und daher die Schriftform nicht eingehalten sei.
Das Kammergericht verneinte eine Haftung der die Due Diligence-Arbeit durchgeführten Rechtsanwaltskanzlei und argumentiert: Der Berater hatte Prüfungspflichten aus Anwaltsvertrag übernommen, indes keine eigenen Nachforschungen anstellen müssen und durfte auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm zur Verfügung gestellten Informationen vertrauen. Der Berater müsse sich nur dann um ergänzende Aufklärung bemühen, wenn er Kenntnis weiterer Tatsachen erhalte. Das Gericht stellte klar, dass die Due Diligence-Prüfung in ihrem Umfang vom Berater – was im Report ausdrücklich niedergelegt war – beschränkt werden konnte. Der Berater durfte die Echtheit der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen unterstellen und davon ausgehen, dass die ihm vorgelegten Verträge von den zu deren Abschluss befugten Personen unterzeichnet wurden. Die Problematisierung der Schriftform des Gewerbemietvertrags war nach Meinung des Gerichts nicht zwingend für den konkreten Anwaltsvertrag.
2.3. In dem zweiten gerichtlichen Verfahren hatte das Landgericht Düsseldorf (Urt. v. 15.10.2013 – 7 O 6/12) darüber zu befinden, ob der mit einem Due Diligence-Kurzgutachten (sog. Red Flag Due Diligence) betreute Berater sich haftbar gemacht hat, weil er die Tariffähigkeit einer Tarifgemeinschaft in seinem Bericht nicht als Risiko dargestellt hatte. Der Berater prüfte die Dokumente und Unterlagen einer zu erwerbenden Firmengruppe, welche Tarifverträge mit der „Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen“ (CGZP) geschlossen hatte. Der CGZP wurde vier Jahre später durch das Bundesarbeitsgericht die Tariffähigkeit abgesprochen, so dass die Firmengruppe hohe Löhne und Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen musste.
Das Landgericht Düsseldorf hat die Klage abgewiesen und begründete seine Entscheidung mit dem Argument, dass die Due Diligence-Prüfung beauftragende Klägerin nicht eine vertiefte Prüfung jedes einzelnen Punktes erwarten konnte. Nach dem Landgericht schuldet der Berater bei einer „Red Flag Due Diligence“ keine umfassende anwaltliche Beratung, sondern nur die Identifizierung der „Deal Breaker“, also Aspekte, die für die Kaufentscheidung wesentlich sind. Zum Zeitpunkt des Erwerbs der Firmengruppe hätte die Frage der Tariffähigkeit im Ergebnis kein Deal Breaker dargestellt. Die Wahrscheinlichkeit, dass der CGZP später die Tariffähigkeit abgesprochen werde, sei zu diesem damaligen Zeitpunkt sehr gering gewesen.
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Ausblick
Die beiden diskutierten Gerichtsentscheidungen stellen eine wichtige Standortbestimmung dar, zumal eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung bei Due Diligence-Sachverhalten noch nicht vorliegt. Den im Ergebnis als haftungsliberal anmutenden Landgerichtsentscheidungen ist die gebotene Vorsicht entgegenzubringen.
Grundsätzlich muss die allgemeine Pflichtenverteilung zwischen Mandant und Anwalt beachtet werden. Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Einzelfalls. Der Berater ist zwar zu einer umfassenden Prüfung der von ihm überreichten Unterlagen verpflichtet, darf jedoch nach der Auffassung des Kammergerichts davon ausgehen, dass er vollständig und korrekt informiert ist und vorgelegte Verträge von dem zu deren Abschluss befugten Personen unterzeichnet worden sind. Nur wenn ein konkreter Anlass besteht weitere Unterlagen anzufordern, ist der Berater dazu verpflichtet. Im Übrigen ist es die Sache des Mandanten, die notwendigen Unterlagen und Informationen dem Berater zur Verfügung zu stellen. Diese Risikoverteilung dürfte jedoch nicht bei jeder Due Diligence zutreffend sein. Will sich der Auftraggeber absichern, ist der konkrete Prüfungsumfang zu erweitern. Will der Berater sein Haftungsrisiko reduzieren, wird er bei den überreichten Unterlagen mehr Skepsis an den Tag legen und prüfen, wer die Verträge unterzeichnet hat und ob ein wirksamer Vertragsschluss zustande kam. Gegebenenfalls wird er weiterreichende einschränkende Hinweise zum Umfang seiner Prüfung in den Bericht aufnehmen.
In der Praxis ist es für eine Due Diligence-Prüfung paradigmatisch, dass der Berater keine klar umgrenzten Aufträge erhält. Wenn es bei einer Fragestellung eine unklare Rechtslage und fehlende Rechtsprechung gibt, hängt es vom konkreten Prüfungsauftrag ab, wie weit sich der Berater mit der konkreten Fragestellung und ihren Folgen auseinandersetzt. Bei einer „Red Flag Due Diligence“ nimmt der Mandant nach der zutreffenden Auffassung des Landgerichts Düsseldorf offensichtlich bewusst Risiken und Lücken in Kauf, die sich haftungsmindernd zugunsten des Beraters auswirken können.
Es bleibt abzuwarten, inwieweit die Haftungsgrundsätze bei Due Diligence-Prüfungen nunmehr gerichtlich weiterentwickelt werden.